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如何规制异常低价投标

作者:姜爱华 朱晗 来源:中国政府采购报 发布时间:2017-04-21

  近年来,政府采购中的异常低价中标现象屡见不鲜。对采购方而言,超低价格通常以牺牲质量为代价,低采购成本还可能带来后期的高维护成本,得不偿失;对供应商而言,“劣胜优汰”的局面扰乱了市场机制,同样不利于行业发展。2011-2016年新一轮政府采购国际规则在修订时也关注到这一问题,且首次针对这一问题进行了规制。 

  如此规制 

  针对普遍存在的异常低价投标现象,2011年以来的国际政府采购规则高度重视,联合国、世界贸易组织、欧盟以及世界银行分别出台了相应的规则予以规制。 

  联合国2011年《公共采购示范法》的规制。联合国2011年《公共采购示范法》(UNCITRAL Model Law on Public Procurement)是对1994年《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》的修订和更名。《公共采购示范法》第一章第20条新增关于“否决异常低价提交书”的规定,即,如果提交书的出价相对于采购标的异常偏低,引起了采购实体对供应商或承包商履约能力的怀疑,在采购实体已经以书面形式请求该供应商或承包商提供可以履行采购合同的资质证明后,仍然对该供应商或承包商持有怀疑,那么,采购实体可以否决该提交书。 

  世界贸易组织2012年《政府采购协议》的规制。20123月,世界贸易组织政府采购委员会颁发了《政府采购协议》的新文本。其第15条第6款规定:收到价格异常低于其他投标价格的投标,采购实体可以核实供应商是否符合参加条件和是否具备履行合同条款的能力。即,对于价格异常低于其他投标价格的投标,采购实体可以进行审查,从而避免不合理竞争的发生。审核的内容主要包括供应商是否符合参加条件,以及是否具备履行合同条款的能力。 

  欧盟2014年公共采购法律体系的规制。欧盟2014年公共采购法律体系中《2014公共部门采购指令》(指令2014/24/EC)第69条第3款和第5款规定:(1)给予采购当局拒绝投标书的权力。若能够确定投标书所包含的异常低价的原因归咎于经济运营者并没有履行其应当遵守的社会、环境及劳动方面的法律义务,则采购当局应当拒绝该项投标书;(2)向成员国施加了向其他成员国提供相关信息的义务。根据其他成员国的申请,成员国应当通过行政合作的形式提供任何由其主导的、与经济运营者所提供证明其提交的价格或者成本具备合理性的证据及相关文件。 

  世界银行2016年《项目新采购框架和规章》的规制。世界银行新版采购协议《项目新采购框架和规章》(New Procurement Framework and Regulations for Projects)于20167月生效。其中,《世界银行对于投资项目融资借款人的采购规章》(The World Bank Procurement Regulations For IPF Borrowers5.65-5.67款新增了对于非正常低价标的规定。5.65款定义“非正常低价投标或提案是结合其他因素,投标或提案价格看起来如此之低以至于借款人担心材料问题和投标人或提案人是否具备按合同提供价格履行的能力。”5.66款规定借款人针对潜在非正常低价投标应当寻求包含详细价格分析、合同标的物、范围、应用的方法、进度计划、风险与责任分配和投标邀请文件任何其他要求的书面澄清证明。5.67款赋予借款人拒绝投标的权力,在价格分析后,如果借款人认为投标人未能证明其有能力按提供价格履行合同,借款人应当拒绝投标。 

  三点启示 

  国际政府采购规则一致性地增加了否决非正常低价投标的规定,并且对投标主体提供产品与服务的资质,以及招标主体的审查能力都提出了更高要求,很大程度上引导政府采购逐渐重视质量、工艺、技术、环保等综合因素,这对我国政府采购制度建设具有启示意义。 

  首先,纵观国际政府采购规则,对异常低价投标的判定权力均掌握在采购方手中,采购人可以质疑供应商的投标价格并要求其提供详细的价格分析。而在我国,即使《招标投标法》也只是将质疑并否决投标的权力赋予评标委员会。这两者的差别在于采购人真正了解自身的需求和标底价,而评标委员会成员有时并没有完全了解采购需求,也无法像采购人一样对价格做出准确的估计,如果仅考虑评标委员会的意见,在一定程度上会造成对异常低价的误判。如果没有给予采购人异常低价的判定权,则采购人在很大程度上只能被动接受评标委员会的评审结论。 

  其次,关于异常低价投标的判定条件,国际规则均采用了“结合其他因素、成本异常”的判定方式,而欧盟在成本基础上又增加了社会法律因素,如果造成异常低价的原因是供应商并没有履行其应当遵守的社会、环境及劳动方面的法律义务,那么这种类型的异常低价应予以否决。这样的做法有一大好处,即确保投标的合法、合规性,即使供应商可以提供相关的书面证明,但因其没有遵守法律法规和社会公德同样会被否决。一些因投机取巧而无视社会规则、社会责任的企业自然会被淘汰。 

  最后,关于异常低价投标的处理规则,国际规则均规定,在做出否决前,应采购方的要求,投标商负有“举证”责任,提供包括价格构成、标的物的范围、合同实施进度、风险等在内的证明文件。其中,世界银行的处理规则比较全面,即,如果这些证明文件能够解释其低价的合理性,则接受投标;如果证明文件基本能够解释其低价的合理性,但采购方仍认为有风险,可以让投标人增加不超过合同价格的20%的履约保证金数量(我国目前对履约保证金的规定是不得超过中标合同金额的10%);如果这些证明文件仍不能说明其低价的合理性,则拒绝投标。 

  防范举措 

  我国《政府采购法》及其实施条例中并无关于如何处理异常低价投标的明确规定,《招标投标法》及其实施条例中虽有相关条文规定,但可操作性尚待提高。如,《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”;第四十一条特别说明“中标人的投标能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外”;《招标投标法实施条例》第五十一条第五项赋予评标委员会否决“投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”投标的权力。 

  结合近年来国际政府采购规则的修订以及我国现实,笔者认为,可从如下方面着手,遏制异常低价投标现象。 

  一是加快制度建设与依法监管。要从源头解决异常低价投标,必须有一套可操作性强的法律规则。当前,国际政府采购准则已经做出努力,对我国来说,首要的是建立完善与国际政府采购准则接轨的政府采购法律法规以及与之相配套的监管制度,形成市场适应法律、法律规范市场的格局。虽然我国《招标投标法》及其实施条例对异常低价投标有所规定,但与国际规则仍有差距,缺乏对异常低价投标的量化规定。另外,对提供异常报价的供应商缺乏惩处机制和后续监管举措,导致低价竞标者未能从根本上提升企业竞争力。 

  二是科学编制政府采购预算。从政府采购预算的角度看,造成异常低价投标的一个可能原因是项目预算虚高,导致投标价格相对低价,这就需要科学编制采购预算。如果采购人缺乏一定的合理评估能力,可以聘请独立公正的第三方来评估项目预算,采购人可以参考第三方机构的评估价作为标底,但根据《招标投标法实施条例》规定,标底必须保密,而且不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。 

  三是完善评价标准和机制。近年来,全球公共采购的目标已经从仅关注投标价格转向到重视采购对象全生命周期内的社会成本与效益。与之相适应,评标标准也转向物有所值。如何贯彻物有所值评价标准,可参考世界银行的做法,对“货物、工程和非咨询服务”采购项目,使用等级标准时,最有利投标为满足资质要求且符合采购文件要求的最高等级的投标或提案;若没有等级标准可参考时,最有利投标为满足资质要求且符合采购文件要求的最低评估成本的投标或提案。另外,想要扼制异常低价投标中标,还需要更为专业的评标委员会。但考虑到项目涉及领域之广,在必要时,可根据项目具体情况邀请专业人士或寻求第三方评价机构来参与评标鉴证。 

  四是参考国际规则,赋予采购人对异常低价投标的否决权。与此同时,为确保这种权利不被滥用,应给予投标人充分的举证责任,要求其对报价作出书面合理解释并提交有关证据,如果审查发现投标人不能合理解释低价原因,采购人有权予以废标。此外,还应进一步加强采购中记录的完整性和信息的透明性。 

  五是增加对供应商履行社会责任的审查。利用政府采购实现可持续发展,是新一轮国际政府采购规则改革的一个重要理念,其中的“可持续发展”就包括企业在保护环境、促进自主创新、遵守劳动法等方面社会责任的履行,这也成为欧盟审查异常低价的一个重要方面。即,如果异常低价是由这些因素引起的,采购人可坚决予以否决。鉴于此,我国今后也可增加对供应商履行社会责任的审查,这既是防止供应商低价投标的重要手段,也是通过政府采购制度实现可持续发展的重要举措。 

  六是加大对异常低价投标的风险防范和惩罚力度。可借鉴世界银行的经验,增加异常低价投标商的履约保证金数额,在基本保证金的基础上,特设“异常低价风险保证金”,同时参考世行不超过合同价格20%的标准。一旦对异常低价供应商的投标予以废标,还应启动弃标赔偿程序,赔偿包括没收保证金以及采购人因此多付出的合同价格损失。此外,还应将该供应商列入黑名单,禁止其在未来一定年度内参与投标。 

  (作者单位:中央财经大学财政税务学院) 

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