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助推政采迈向“结果导向”新时代

——专家表示,修订后的《反不正当竞争法》带来政采理念转变

作者:戎素梅 来源:中国政府采购报 发布时间:2017-11-10

  十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议近日表决通过了《反不正当竞法》修订草案,新法将于20181月起施行。据悉,这是《反不正当竞争法》自1993年实施以来的首次修订。此次修订删除了禁止以低于成本价竞争的规定,同时删除了关于串通投标的规定,引发了政府采购和招投标业内的广泛关注。

  旧版《反不正当竞争法》第十一条明确,“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”,并列明了不正当竞争行为的四种例外情形,包括销售鲜活商品、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品等。在政府采购和招投标领域的工作实践中,该条被广泛援引,作为禁止投标人以低于成本价投标的佐证。

  “禁止以低于成本价竞争,或者说禁止以低于成本价竞标,在短期内或许能够在一定程度上降低低价抢标所带来的社会成本。但从长远看,特别是在新经济时期,将面临越来越多的挑战。”国际关系学院公共市场与政府采购研究所所长赵勇指出。

  赵勇认为,在市场经济初级阶段,对于低于成本价竞争者,政府在制定法律时采用了“关口前移”的做法,即不允许其获得采购合同(或其他合同),而不是让其在获得合同之后遭受惩罚。但是,随着我国市场经济的快速发展,企业的成本-收益结构越来越复杂,计算成本和收益孰高孰低成为一大难题。当前,我国市场主体日益成熟,定价机制也发生了重大变化,市场主体定价的策略到底是“服务客户”“自身生存”还是“排挤竞争对手”,也成了一个难以判定的议题。在这种情况下,作为采购人,更关心的其实是供应商的履约能力而不是成本。因此,公权力对交易行为的直接限制和干预应当逐步减少,更多地转向事后监督。旧版《反不正当竞争法》第十一条被删除,恰恰体现了这一点。

  南开大学法学院教授何红锋则从《反不正当竞争法》与《招标投标法》《反垄断法》等法律的衔接上作了分析。他认为,此次修订《反不正当竞争法》删除了禁止以低于成本价竞争的规定,是因为《反垄断法》对低于成本价竞争也有限制性规定。不过,两部法律对该项规定的适用条件不同,旧版《反不正当竞争法》的规定远远宽于《反垄断法》。在《反不正当竞争法》删除该项规定后,未来,《反垄断法》应加宽对低于成本禁止性规定的范围。

  何红锋还指出,此次修订《反不正当竞争法》删除了关于串通投标的规定,是因为《招标投标法》关于串通投标有更具体、明确的规定。如果两部法律对此均作出规范,可能引发行政执法权方面的争议。因为依照旧版《反不正当竞争法》的规定(第十五条、第二十七条),执法权属于工商行政管理部门;依照《招标投标法》则属于招标投标监督部门。

  此外,有业内专家表示,此次修订《反不正当竞争法》删除了禁止以低于成本价竞争的规定,与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令,以下简称87号令)增设第六十条的做法有异曲同工之妙,对推动政府采购“结果导向”管理改革有重要意义。实践中,就如何认定成本价存在较大争议,缺乏相对客观的标准和依据,87号令第六十条放弃了以成本价为参照的判断标准,选择了具有较强可操作性的方法,即评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理时间内提供书面说明及必要证明材料证明其报价合理性,否则作无效投标处理。如果投标人能够证明其低报价的合理性并中标,则履约验收阶段“最后一公里”的工作更不容忽视。近期,有关部门就《招标投标法》及其实施条例的修改向社会公开征求意见,从修改征求意见稿看,《招标投标法》的第三十三条,“投标人不得以低于成本的报价竞标”以及《招标投标法实施条例》第五十一条,评标委员会应否决“投标报价低于成本”的投标,这两项规定并未发生变化。对此,有业内人士建议,此次修订《招标投标法》及其实施条例也应将上述两条与“低于成本的报价”相关的规定纳入调整范围。修订后的《反不正当竞争法》、87号令等法律规章,或许能帮助政策制定者重新审视低于成本价竞标这一现象,设计出可操作性更强、更合理的解决方案。

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